Por Lara Lemucchi Cruz Moreira e Izaías G. Ferro Júnior
O Planejamento Familiar é um fato sociojurídico consagrado tanto em sede constitucional (artigo 226, § 7°, CF/88), quanto legal (artigo 1.565, § 2°, do Código Civil), e tem como fundamento os princípios da paternidade responsável1, dignidade da pessoa humana2, da convivência familiar3 e do vínculo afetivo4, estabelecido na relação pais e filhos.
É com base nesse planejamento, que traz um conjunto de ações de regulação da fecundidade, que se garante direitos de constituição ou não de prole pelas pessoas (lei 9.263/96).
Tratando-se de um direito fundamental, não pode ser restringido, devendo ter seus obstáculos efetivamente enfrentados e vencidos, como os casos de infertilidade e a intenção de procriação por pessoas solteiras ou casais homoafetivos. Daí surge a Reprodução Assistida. Maria Berenice Dias em diversos artigos e estudos, como “Regulação da gestação por substituição: Em relação à gestação por substituição (também conhecida como “barriga de aluguel”)”, defende que é necessário haver uma regulamentação clara e segura, a fim de garantir os direitos de todos os envolvidos. A autora argumenta que a gestante de substituição deve ter seus direitos respeitados, bem como o casal que deseja ter um filho. Em outro estudo, denominado “Direitos dos doadores de material genético” a autora aborda a questão dos direitos dos doadores de material genético, defendendo que essas pessoas devem ter sua privacidade e anonimato preservados. O argumento que a autora apresenta é que o anonimato é importante para que o doador possa tomar a decisão de doar sem ter que se preocupar com futuras responsabilidades parentais ou com o uso indevido de suas informações pessoais. Por fim, Maria Berenice Dias destaca a importância da assistência médica especializada na área da reprodução assistida, a fim de garantir a segurança e a saúde de todos os envolvidos. Ela ressalta que é preciso ter cuidado na escolha das clínicas e dos profissionais que vão realizar os procedimentos, bem como ter acesso a informações claras e precisas sobre os riscos e benefícios da reprodução assistida.5
Decorre do avanço da ciência uma ruptura sistêmica entre o biológico e o jurídico. Quem bem explica esta situação é Thomaz S. Kuhn. Na obra “A estrutura das revoluções científicas”, Thomas S. Kuhn (Estruturas das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2007, p. 221) propõe uma nova abordagem para a compreensão do progresso científico, argumentando que a ciência não avança de forma linear e acumulativa, como se acreditava até então. Em vez disso, ele defende que a ciência passa por períodos de estabilidade (normalidade científica) e ruptura (revoluções científicas), em que ocorre uma mudança radical no modo como os cientistas veem o mundo e fazem suas investigações. De acordo com Kuhn, cada período de estabilidade científica é caracterizado por um conjunto de pressupostos, conceitos, métodos e técnicas que ele chama de “paradigma”.
Tal paradigma é amplamente aceito pela comunidade científica e fornece uma estrutura estável para a realização de pesquisas e a solução de problemas dentro de um determinado campo científico. No entanto, ao longo do tempo, os cientistas podem encontrar anomalias que não se encaixam no padrão existente. E ainda, o que se encontra como anomalias estabelecidas, podem levar a uma crise na ciência, em que a comunidade científica começa a questionar o paradigma existente e a busca por um novo paradigma que possa explicar essas anomalias de forma mais satisfatória. Essa busca por um novo paradigma pode levar a uma revolução científica, em que o paradigma existente é substituído por um novo conjunto de pressupostos, conceitos, métodos e técnicas que se tornam o novo paradigma aceito pela comunidade científica. Essa mudança pode ser difícil e traumática, mas é essencial para o progresso científico. Ao aplicar esse conceito de paradigma à aplicação prática do Direito, podemos entender que os operadores jurídicos também trabalham dentro de um conjunto de pressupostos, conceitos, métodos e técnicas que são amplamente aceitos pela comunidade jurídica e que permitem a solução adequada de casos concretos. Esses paradigmas podem ser desafiados por casos que não se encaixam neles, e a busca por novos paradigmas pode ser necessária para avançar no campo do Direito.
A fertilização de forma não natural, ou seja, biologicamente entendida como encontro do espermatozoide com o óvulo no corpo da mulher, sem ajuda de qualquer método artificial é o que as explicações de Kuhn evidenciam e continua-se a trilhar deste artigo.
Pode-se conceituar Reprodução Assistida como um conjunto de técnicas utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo a tentativa de viabilizar a procriação, em uma função estrutural de planejamento familiar6.
A prática está regulamentada, quanto aos aspectos éticos e bioéticos da atuação médica, pela Resolução 2.320/22, do Conselho Federal de Medicina7 e, no tocante aos aspectos registrais do assento de nascimento, pela Seção III, do Provimento 63/2017, da Corregedoria Nacional de Justiça.
A Reprodução Assistida, que pode se utilizar de várias técnicas como inseminação artificial, fertilização “in vitro”, doação de gametas ou embriões, gestação por substituição, tem aplicação por casais heteroafetivos, homoafetivos, transgêneros, ou por pessoas solteiras que querem a procriação solo.
Tratando-se de registro de nascimento decorrente dessa técnica, em regra, basta a apresentação dos documentos indicados no artigo 17, do citado Provimento, para que se inclua a filiação no assento, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial, sendo inclusive vedado aos Oficiais recusar esse registro sob pena de responsabilidade disciplinar (artigo 18, Prov. 63/17 CNJ).
Há situações que, mesmo diante de uma Reprodução Assistida, não será necessária a apresentação de quaisquer documentos a esse respeito, podendo o registro ser lavrado com base na filiação decorrente da gestação e do parto, ou ainda das presunções de paternidade estabelecidas no artigo 1.597, incisos I e II, do Código Civil.
Todavia, há circunstâncias em que a prova da aplicação da técnica será necessária para fins de registro, quais sejam: gestação por substituição, porque excepciona a regra de que mãe é quem “deu à luz”; reprodução homóloga “post mortem”, em que poderá ser estabelecida a filiação por pessoa já falecida ao tempo da concepção; reprodução heteróloga, pois a filiação não será estabelecida pelo vínculo genético.
Passa-se a análise das peculiaridades dessas situações expostas em que o Oficial de Registro Civil deve se atentar aos ditames legais para efetuar o registro de nascimento.
A gestação por substituição (chamada de cessão temporária de útero), popularmente denominada “barriga de aluguel”, é a verdadeira exceção ao brocardo “a mãe é sempre certa”, em decorrência da gestação e parto. Aqui estamos diante da situação de uma doadora genética, que se utiliza da reprodução assistida para ser mãe, sem ser a gestante e parturiente, não se aplicando a atestação constante na Declaração de Nascido Vivo.
Por ocasião do parto, a Declaração de Nascido Vivo (que também tem finalidades estatísticas), será preenchida como se a genitora da criança fosse a parturiente. Desta forma, o Oficial exigirá uma declaração com firma reconhecida do diretor da clínica em que foi realizada a reprodução e o termo de consentimento firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação.
Quanto à Reprodução Homóloga, pode ocorrer em vida ou “post mortem”. Diz-se homóloga porque o material genético utilizado é dos pais. Se feita em vida, o nascimento pode ocorrer dentro dos prazos estabelecidos nos incisos I e II, do artigo 1.597, do Código Civil, o que dispensa maiores formalidades para seu registro e estabelecimento da filiação.
Quando o nascimento ocorrer fora daqueles prazos, é a situação “post mortem”, em que se torna obrigatória a comprovação da reprodução assistida para fins de indicação da filiação perante o Registrador Civil, com a documentação exigida no artigo 17, do Provimento 63/17, especialmente a autorização do falecido.
Importante mencionar que há precedente do Superior Tribunal de Justiça exigindo que essa autorização prévia do falecido seja específica para uso do material genético preservado, por instrumento público ou particular com firma reconhecida, não bastando o mero contrato assinado pelas partes na clínica.8
Importante ressaltar que a previsão de procriação após a morte é questionada por alguns doutrinadores na medida em que, em tese, ofenderia o princípio constitucional da paternidade responsável.
Já a Reprodução Heteróloga (artigo 1.597, inciso V, do Código Civil), é a utilização de material genético de terceiros, que fazem uma doação de gametas ou de embriões. Para o registro de nascimento, também será necessária uma declaração com firma reconhecida do diretor da clínica, informando que foi utilizada a reprodução em favor daquele casal.
Assim, no assento de nascimento devem constar, no campo da filiação, as pessoas beneficiadas pela técnica, sendo vedado a menção dos doadores genéticos, garantindo-se o anonimato, conforme prevê a Resolução 2.320/22 da Conselho Federal de Medicina e o Provimento 63/17 da Corregedoria Nacional de Justiça.
Oportuno lembrar que a pessoa nascida por essa técnica heteróloga pode se valer (assim como no caso da adoção) do Poder Judiciário para exercer o direito ao conhecimento de sua ascendência biológica, sem que isso implique em reconhecimento do vínculo de filiação (artigo 17, § 3°, do Prov. 63/17 da CNJ).
Fato é que quase a totalidade dos doutrinadores, baseado na dicção legal, entendem que no caso de inseminação artificial heteróloga a presunção de filiação é absoluta (“iure et de iure”), pois ela decorre da intenção de se gerar um filho a chamada “maternidade de intenção”, expressão utilizada pelo Dr. Marcio Martins Bonilha Filho9, Ex-Corregedor Permanente da Comarca da Capital de São Paulo, em diversos processos que tramitaram na 2ª Vara de Registros Públicos da capital10-11.
Nos últimos anos, notícias a respeito de reproduções artificiais heterólogas caseiras, a chamada “auto inseminação”, tem se tornado frequente por vários casais, tendo em vista o alto custo desses tratamentos e pouca acessibilidade pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Inclusive já houve decisão do Superior Tribunal de Justiça12 de que os planos de saúde não são obrigados a custear os tratamentos de reprodução assistida, salvo previsão expressa no contrato.
A reprodução caseira consiste na utilização de “métodos domésticos” de inseminação com material genético doado por terceiros. Esse tema é delicado, pois envolve questões de bioética, saúde da mulher e da criança gerada, projetos parentais e proibição de comercialização de material genético, sem falar nas questões relacionadas ao sigilo do doador e sua proteção contra eventuais ações de reconhecimentos de paternidade.
Nesta “técnica”, o esperma é coletado pelo parceiro masculino em um recipiente (que se pressupõe) esterilizado e inserido na vagina da parceira feminina por meio de uma seringa ou outro dispositivo similar. Tal prática apresenta riscos de infecções e não possui garantias de sucesso na gravidez, aliado ao fato da falta de um acompanhamento médico adequado durante todo o processo. Do ponto de vista doutrinário, a reprodução caseira não é vista como uma prática ética ou segura. A inseminação artificial deve ser realizada por profissionais de saúde especializados, em clínicas de reprodução assistida, com equipamentos e técnicas adequadas, para garantir a segurança e eficácia do procedimento.13 Em diversos países14-15 é considerada, no mínimo, desaconselhada pelas mesmas razões que o Conselho Federal de Medicina brasileiro já se manifestou.
Nesse caso, como o procedimento não foi realizado de acordo com a legislação pertinente, não será possível a aplicação das presunções legais da paternidade, nem o registro em nome dos casais homoafetivos. Para resolver essa questão registrária, as partes deverão ingressar com Ação Declaratória de Maternidade/Paternidade Socioafetiva, com pedido de tutela antecipada do nascituro (artigo 100, inciso IV, do ECA), ou, após o nascimento, fazer um reconhecimento socioafetivo, averbando-se a filiação no assento já lavrado.
Nesse ponto importante esclarecer que o instituto da socioafetividade difere da hipótese de reprodução assistida, pois, nesta a manifestação de vontade de querer ser pai ou mãe antecede à prole, já na socioafetividade, ela só ocorre após o nascimento, pelo exercício da posse de estado de filho.
Por fim, vale ressaltar que ao Oficial de Registro Civil é vedado mencionar no assento de nascimento essas técnicas de reprodução, uma vez que não se deve fazer quaisquer distinções a respeito de filiação (lei 8.560/92), como forma de assegurar o princípio da igualdade entre os filhos.
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1 A paternidade responsável é um conceito que implica no compromisso dos pais em garantir o bem-estar físico, emocional e educacional dos filhos, bem como em contribuir para a sua formação moral e social. Esse princípio se relaciona diretamente com o planejamento familiar, uma vez que a decisão de ter filhos deve ser tomada de forma consciente e responsável, levando em conta não só as condições financeiras, mas também as condições emocionais e sociais dos pais.
2 O epicentro da Constituição de 1988 é a dignidade da pessoa humana, substrato essencial dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro e está previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal. Esse princípio implica no reconhecimento da pessoa como sujeito de direitos e de liberdades fundamentais, e se relaciona diretamente com o planejamento familiar na medida em que garante às pessoas o direito de decidirem livremente sobre a sua vida reprodutiva. MENEZES, Joyceane Bezerra de. A Família na Constituição Federal de 1988 – Uma Instituição Plural e atenta aos Direitos de Personalidade. Revista NEJ – Vol. 13 – n. 1 – p. 119-130 / jan-jun 2008. p. 119.
3 A Juíza do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Dra. Conceição Mousnier, em trabalho de 2002, já trazia fundamentos sobre a família moderna, dizendo que a convivência familiar é um direito fundamental previsto no artigo 226 da Constituição Federal e se relaciona diretamente com o planejamento familiar na medida em que visa a garantir a formação de uma família saudável e harmoniosa. O planejamento familiar pode contribuir para o fortalecimento dos laços familiares, uma vez que permite aos pais planejar a chegada dos filhos, de modo a garantir as condições materiais e emocionais necessárias para a sua criação. MOUSNIER, Conceição A. A Nova Família à Luz da Constituição Federal, da Legislação e do Novo Código Civil. Revista da EMERJ, v. 5, n. 20, 2002, p 244. .
4 O vínculo afetivo se relaciona com o planejamento familiar na medida em que visa garantir que a formação da família se dê em um ambiente de amor, cuidado e respeito mútuo. Esse vínculo pode ser estabelecido tanto entre os pais quanto entre os pais e os filhos, e é essencial para o desenvolvimento emocional e psicológico saudável das crianças. VIGNOLI, Eduardo Torres. Planejamento Familiar no Brasil: Abordagens Constitucionais, Omissões Institucionais Equívocos na Intimidade. Dissertação Mestrado. p. 140. Acesso em 23 abr 2023.
5 DIAS, Maria Berenice. Diversos artigos no site, acesso em 23 abr 2023.
6 O planejamento familiar é um direito assegurado pela Constituição Federal brasileira de 1988, que estabelece o planejamento familiar como uma política de saúde pública. Ele se constitui em um conjunto de ações e medidas que visam a garantir o direito das pessoas de decidirem livre e conscientemente sobre o número de filhos e o intervalo entre os nascimentos, bem como sobre os métodos contraceptivos que desejam utilizar. Do ponto de vista jurídico, o planejamento familiar é amparado pela Lei nº 9.263/96, que dispõe sobre a regulamentação do planejamento familiar no país, definindo-o como um direito de todo cidadão. Essa lei garante, entre outras coisas, o acesso gratuito aos métodos contraceptivos disponíveis no Sistema Único de Saúde (SUS) e o direito à informação e à educação sexual e reprodutiva. No entanto, o acesso ao planejamento familiar no Brasil ainda enfrenta muitos desafios, especialmente em razão de questões sociais e culturais. Apesar de ser um direito garantido por lei, muitas pessoas ainda enfrentam dificuldades para ter acesso a métodos contraceptivos, informação e educação sexual, especialmente aquelas que vivem em regiões mais remotas ou que pertencem a grupos sociais mais vulneráveis. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Bioética e Biodireito: Uma Introdução”, acesso em 23 abr 2023.
7 Segundo o Conselho Federal de Medicina (CFM), reprodução assistida é “o conjunto de técnicas e métodos clínicos e laboratoriais que visam auxiliar os casais com problemas de fertilidade a alcançar a gestação” (CFM, 2021). Essas técnicas podem incluir desde medicamentos para induzir a ovulação até procedimentos mais invasivos, como a fertilização in vitro. RESOLUÇÃO CFM nº 2.320/2022, acesso em 24 abr 2023
8 Implantação de embriões congelados em viúva exige autorização expressa do falecido, decide Quarta Turma. Publicada no site do STJ em 15 jun 2021. Acesso em 26 abr 2023.
9 Registro Civil das Pessoas Naturais. Assento de nascimento – retificação. Dupla maternidade – reconhecimento – união estável homoafetiva. 2ª VRPSP – Processo: 0022096-83.2012.8.26.0100. Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 30/10/2012 Data DJ: 06/11/2012.
10 Registro Civil das Pessoas Naturais. Assento de nascimento – retificação. Dupla maternidade – reconhecimento – união estável homoafetiva. 2VRPSP – Processo: 0022096-83.2012.8.26.0100 Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 30/10/2012 Data DJ: 06/11/2012. Registro Civil das Pessoas Naturais. Assento de nascimento – retificação. Dupla maternidade – reconhecimento – união estável homoafetiva.
11 Registro Civil das Pessoas Naturais. Registro de nascimento. Reprodução assistida. Maternidade de substituição. CGJSP – Processo: 5.122/2013 Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 16/09/2013 Data DJ: 30/09/2013. Relator: José Renato Nalini. Registro de nascimento – reprodução assistida heterológa parcial (doação de oócito) com maternidade de substituição – prevalência da verdade contida no procedimento de reprodução assistida consoante pedido de todos participantes do protocolo médico – registro de nascimento – recurso provido.
12 Em repetitivo, STJ decide que planos de saúde não são obrigados a custear fertilização in vitro. Publicado no site do STJ em 15/10/2021. Acesso em 26 abr 2023.
13 Reprodução caseira: entenda os riscos desse método” (Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS). Acesso em 23 abr 2023.
14 O “European Society of Human Reproduction and Embryology (ESHRE)” é uma organização europeia líder na área de reprodução humana e embriologia, a qual informa sobre a inseminação caseira na Europa. Em seu site, eles têm uma seção dedicada a orientações para pacientes, que inclui informações sobre técnicas de reprodução assistida e informações sobre a segurança e a eficácia dessas técnicas. Acesso em 23 abr 2023.
15 Strong C, Schinfeld JS. The single woman and artificial insemination by donor. J Reprod Med. 1984 May;29(5):293-9. PMID: 6726699. Acesso em 23 abr 2023.
Fonte: Migalhas