Por Jones Figueirêdo Alves
O anteprojeto de atualização do Código Civil de 2002, entregue ao Senado Federal por comissão de renomados juristas no último dia 17 de abril, constitui um novo capítulo de reconhecimento meritório ao relevante papel social dos Ofícios de Registro Civil. O enquadramento normativo da revisão codificadora ofereceu ao Registro Civil o seu devido protagonismo proativo para as garantias de formação de uma nova e importante cidadania registral.
Diante da mais forte tendência atual de desburocratização, esta revela-se instituidora de uma nova cidadania registral, a tanto que se remete (ou deva remeter-se) ao Registro Civil as soluções abreviadas para o divórcio, a separação de fato, a alteração administrativa do regime de bens, a convenção dos pactos conjugais ou convivenciais, dentre muitas outras inovações simplificadoras.
Registro civil e cidadania caminham juntos, a serviço dos direitos existenciais, lavrando-se maior eficiência nesse desiderato, com menor onerosidade e menos tempo. No assento dos aplausos, devemos referir a elevada significação das referidas mudanças ou proposições (01). Vejamos:
1 — Divórcio Unilateral. A Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010 trouxe importante repercussão sobre o instituto jurídico do divórcio, com efeitos imediatos junto ao Registro Civil, que o atual anteprojeto do CC otimiza e desburocratiza.
Quando a dissolubilidade do casamento independe de uma prévia separação judicial e sendo não mais exigíveis quaisquer requisitos formais ou temporais, com a nova expressão dada ao parágrafo 6º art. 226 da Constituição Federal, tem-se o novo divorcio constitucional reconhecido como um direito potestativo ou formativo, cujo exercício decorre exclusivamente da manifestação de vontade de seus titulares ou de um deles.
É dizer com essa potestatividade de Direito que o divórcio está ao alcance de todos, sem uma necessária judicialização, sem uma apuração de culpa, e sem maiores burocracias. Na proposta legislativa, para além do divórcio judicial, consensual e extrajudicial, surge o divórcio unilateral como nova modalidade, perante o Registro Civil, aplicada também para a dissolução da união estável.
Nesse fluxo de compreensão, tornou-se urgente nova redação a ser dada a dispositivos do Código Civil, cuja atualização proposta é expressa nos termos seguintes:
“Art. 1.581. O divórcio, direito potestativo incondicionado, passível de ser exercido por um ou por ambos os cônjuges, pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.”
“Art. 1.582-A. O cônjuge ou o convivente poderão requerer, unilateralmente, o divórcio ou a dissolução da união estável no Cartório do Registro Civil em que está lançado o assento do casamento ou onde foi registrada a união (…).”
O Divórcio Unilateral, em que sem maiores custos e de forma desjudicionalizada qualquer dos cônjuges poderá comparecer perante o Registro Civil e formular seu interesse de divorciar-se, mediante simples manifestação de vontade, configura relevante avanço legislativo, reconhecendo-se nessas serventias registrais a oficina de cidadania que nela se contém em aproximação mais direta com a sociedade.
Mais precisamente: mesmo sem consenso entre as partes, um dos cônjuges poderá pedir a separação perante o Registro Civil, sem precisar de uma ação judicial.
Nesse aspecto, tudo recomenda que o Oficial de Registro Civil, ao admitir o pedido de divórcio unilateral, advirta a parte da necessidade da mais breve regularização da partilha dos bens do ex-casal.
2 — Separação judicial. Lado outro, ao tempo de não mais subsistir a separação judicial em nossa ordem jurídica, um segundo instituto jurídico, o da separação de fato, ganha, a seu turno, também maior relevo de juridicidade.
Anota-se que o STF proclamou, por seu Plenário, em sessão de 08.11.2023, apreciando o tema 1.053 da Repercussão Geral, o entendimento de que, após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio e nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico brasileiro.
Pois bem. A atualização do Código Civil define no art. 1.571 em seu inciso III, que a sociedade conjugal e a sociedade convivencial terminam pela separação de corpos ou pela separação de fato dos cônjuges ou conviventes, expressando pelo art. 1.576-A que “com a separação de fato cessam os deveres de fidelidade e coabitação, bem como os efeitos decorrentes do regime de bens, resguardado o direito aos alimentos na forma do art. 1.694 deste Código”.
O evento da separação de fato provoca de imediato, em bom rigor, a extinção do regime de bens do casal casado (ou sob união estável) e constitui marco temporal de uma nova realidade jurídica em face dos ex-parceiros. A separação de fato modifica o estado de família que é um dos atributos da personalidade da pessoa. Leciona Rosa Maria Andrade Nery diz que esse estado se apresenta “pelos vínculos familiares que unem uma pessoa à outra”, como o conjugal e o parental”.
Mais não é só. Um dos principais efeitos jurídicos da separação de fato é o de a pessoa separada poder constituir união estável com outrem, conforme exposto pelo atual art. 1.723 § 1º do Código Civil.
A propósito, a vedação da cláusula “ainda que separadas de fato”, do parágrafo 1º do artigo 94-A da Lei n. 6.015/73, a de não poder ser promovido o registro, no Livro E, de união estável de pessoas casadas embora separadas de fato, afigura-se descabida por contrariar a própria lei civil. Impõe-se, portanto, que a reforma do CC venha repercutir também para a alteração desse dispositivo da lei registral.
Esses dois fatos jurígenos, o do divórcio potestativo e o da separação de fato com seus efeitos instantâneos, conduzem o Registro Civil a instrumentalizar a nova cidadania registral.
Expressam-se, com objetividade, nos referidos artigos do Código Civil revisitado, políticas públicas de notável incremento na formação dos novos institutos de Direito.
Entretanto, questionamento deve ser feito, de logo. O parágrafo único ao Art. 1.571-A., na redação proposta, depõe que “faculta-se às partes comprovar a separação de fato por todos os meios de prova, inclusive por declaração por instrumento público ou particular”, omitindo, todavia, a possibilidade de imediata averbação no Registro Civil.
Certo que a separação de fato constitui fato jurídico para a desconstrução do vínculo existente, seja no casamento, seja na união estável, com seus efeitos patrimoniais, torna-se também conveniente que esse fato seja comunicado ao Registro Civil averbando-se à margem do assento de casamento como um novo estado de família.
Temos sustentado que o fato da separação significa fato jurídico relevante suscetível de exigir a demarcação temporal exata para os seus devidos efeitos jurídicos. É o começo do fim, quando impõe-se precisar, para a segurança jurídica, o seu “termo a quo” e, a tanto, justifica-se averbar em registro civil a data do começo. (03)
Dentre muitos aspectos jurídicos a suscitar a necessidade da averbação imediata, podemos considerar:
A realidade do abandono do lar situada quando a moradia pode ser objeto de uma usucapião familiar., com a devida apuração temporal desse abandono.
A casa do casal tem seu escopo jurídico mais protetivo, quando é assegurado ao cônjuge ou companheiro que nela permaneça, separado de fato, na hipótese de deserção do lar pelo outro, o direito patrimonial sobre a totalidade do bem. Ou seja, ele adquire a meação do outro.
De efeito, o artigo 1.240-A do Código Civil de 2002, introduzido pela Lei 12.424/2011, trata da usucapião por abandono do lar, denominada pela doutrina como usucapião familiar. É estabelecido o prazo de dois anos para aquisição individual por usucapião da propriedade imóvel (casa do casal) antes dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandona o lar.
O bem de família constituído pela moradia do casal quando vem tornar-se apenas ocupado por um dos que integravam a união desfeita, nem por isso perde essa qualidade. Segue-se, outrossim, que o outro passa a ocupar um bem imóvel diverso, nele fazendo sua moradia.
Assim, no caso em espécie, ambos os imóveis constituirão bem de família, insuscetíveis de serem penhorados.
A Súmula 364, de 15.10.2008, do Superior Tribunal de Justiça, bem situa a questão aqui tratada, com o seguinte verbete: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Mais uma razão em averbar-se a separação de fato em registro civil, para os seus devidos jurídicos efeitos.
Noutro giro, acerca da não comunicabilidade dos bens, uma vez ocorrente a separação de fato, tenha-se como paradigma o julgado seguinte:
(…) 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725). 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal” (STJ – 4ª Turma, REsp. n. 555.771-SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 18.05.2009)
Admitir, pois, a comunicação dos bens adquiridos após a separação de fato implicaria em benefício indevido ao outro e prejuízo considerável para aquele que veio a constituir patrimônio novo com seu próprio e único esforço.
Em suma, os bens havidos depois da separação de fato, adquiridos por somente um dos parceiros, a este apenas pertencerão, certo a separação de fato constituir “o marco que finaliza o estado patrimonial” do casal. Ou seja, produz efeitos patrimoniais imediatos para ambos à medida que os bens de um ou de outro, após a separação, não mais se comunicarão. Com a separação de fato, como afirma Conrado Paulino da Rosa, finaliza-se o regime de bens. Ou seja, “independentemente de formalização já existe a cisão patrimonial do casal”.
Nessas diretivas, visível, portanto, a urgente necessidade da providência administrativa de solicitar-se perante o Registro Civil a averbação da separação de fato iniciada.
3 — A escolha do regime de bens. Em sua conjugalidade ou em sua convivencialidade, o casal deve definir, conscientemente, o regime patrimonial dos seus bens ou aquel´outro que mais adiante, venha preferir, em percepção da melhor conveniência, a demandar a alteração do regime. Essa alteração, apenas prevista por via judicial, nos termos do artigo 1.639, § º, do Código Civil, com o manejo da ação prevista no artigo 734 do Novo Código de Processo Civil.
De há muito tenho defendido que a consagração de deveres ao Oficial do Registro Civil deve ser consolidada, em bom rigor, por uma mudança de lei; podendo ele recolher a manifestação de escolha de ambos os nubentes sobre o regime de bens por eles preferido, sem maiores formalidades, com a dispensa de prévia escritura pública prevista pelo atual artigo 1.653 do Código Civil (02), revigorado no projeto.
Tal dispensa de escritura pública para a escolha de regime de bens típicos apresentar-se-ia, portanto, como corolário de cidadania, perante os Ofícios de Registro Civil, indicando-se o termo declaratório ao tempo da habilitação do casamento, como instrumento menos oneroso e desburocratizante.
Explica-se a necessidade de escritura pública somente quando as partes venham adotar regime atípico de bens, firmem cláusula compromissória ou quando os pactos conjugais ou convivenciais impuserem obrigações patrimoniais ou existenciais aos contratantes.
Com efeito, impende dever prever-se na reforma que a escolha de um dos regimes típicos, previstos no Código Civil, poderá ser feita diretamente no Registro Civil, por meio de termo declaratório, independentemente de escritura pública.
No mais, consabido que a escolha do regime de bens no casamento trata-se de um direito patrimonial, essencialmente disponível, vale referir, afinal, que o instituto da separação obrigatória de bens em razão da idade ou da pseudoconfusão de bens por não haver sido feito a partilha ou o inventário de um relacionamento anterior, deixa de existir em nosso sistema.
Em outro giro, desponta urgente a desburocratização do pacto nupcial como um elemento indispensável ao se tratar de questões patrimoniais.
O art. 1.656-A da reforma do CC prevê que “os pactos conjugais ou convivenciais poderão ser firmados antes ou depois de celebrado o matrimônio ou constituída uma união estável”, certo, outrossim, que “as convenções pós nupciais ou pós-convivenciais não terão efeitos retroativos” (§ único do art. 1.656-A, CC). No ponto, deveria cuidar o anteprojeto de atualização do Código Civil de os referidos pactos serem declarados, em Registro Civil, dispensando-se maiores formalidades.
4 — A paternidade por presunção. Outro importante avanço registral, este no tocante à paternidade, surge com a revogação da Lei n. 8.560/92, conferindo-se ao Oficial de Registro Civil o poder-dever de lançar, de pronto, em assento de nascimento da criança o nome do pai indicado pela genitora, quando este, não obstante chamado ao cartório a reconhecer a paternidade ou a se submeter ao exame de DNA, queda-se inerte, encaminhando-se a ele cópia da certidão.
Pelos dados, entre 2016 e 2021, das 16 milhões de crianças nascidas, 859,3 mil (5,33%) foram registrados sem o nome do pai. Atualmente, por dia, no país, 470 crianças são registradas sem o nome do pai na certidão de nascimento.
Agora, com a redação proposta ao artigo 1.609-A, § 2º do CC revisto, “em caso de negativa do indicado como genitor de reconhecer a paternidade, bem como de se submeter ao exame do DNA, o oficial deverá incluir o seu nome no registro…”, não mais se exigindo a remessa ao Ministério Público para a propositura de ação declaratória de parentalidade, salvo quando não localizado o indicado como genitor.
5 — Casamento e celebração. O projetado artigo 1.533, em seu parágrafo único, ao dispor sobre a celebração do casamento, confere ao oficial de registro ou a seu preposto, se investido das funções de juiz de paz, a presidência do ato jurídico, antes unicamente reservada ao juiz de Direito.
Há que ponderar, contudo, sobre a implementação da justiça de paz remunerada, tratada pelo art. 98 da Constituição Federal. O nosso questionamento situa-se na circunstância deste candidatar-se através de um partido político, para mandato eletivo de quatro anos. Melhor assenta-se a forma prática que prevê o Oficial do Registro Civil, como autoridade celebrante, com a expertise de conduzir a cerimônia, figurando dita atribuição como valioso incremento ao interesse coletivo já plasmado no espírito público das serventias registrais.
Ainda no tema, cumpre anotar acerca do disposto pelo art. 1.511-E, do anteprojeto, quando alude que o trâmite legal para o procedimento pré-nupcial, celebração do casamento, e registro da conversão da união estável em casamento, são gratuitos, nos termos da lei. Entenda-se do exato alcance da gratuidade, apenas conferida à celebração do casamento por ditame constitucional (art. 226 § 1º, CF) e aos demais atos, somente em face daqueles reconhecidamente pobres. Emprestar uma extensão absoluta à tal gratuidade implicará em gritante evasão de receita a um serviço público que é exercitado em caráter privado por delegação. Nada justifica, portanto, a revogação do atual parágrafo único ao art. 1512 do Código Civil.
6 — Conclusões. A presente revisão codificadora civilista tem lugar, ao tempo do vintenário Código Civil, com o propósito de conferir direito e cidadania, desburocratização e aperfeiçoamento dos institutos jurídicos. Nada mais justo e urgente, portanto, que sejam redimensionados importantes atos do Registro Civil.
Quando a socioafetividade e a adoção tem fomento em declaração direta de reconhecimento, em cartório de registro civil (art. 9º, VIII, CC), todos os fenômenos da vida civil devem ali serem guarnecidos.
Quando ao tempo que a atualização do Código Civil constrói a figura da potencialidade da vida humana pré-uterina como expressão da dignidade humana e de paternidade e maternidade responsáveis (art.1.511 § 1º, CC), urge igualmente que os Registros Civis se constituam como Centros de Vida Programada (CVPs), para o cadastramento em livro próprio dos embriões congelados e os embriões excedentários.
São todos os vínculos da vida, em seus mais diferentes estágios, que devem se encontrar registrados, contando-se a sua história e a sua grandeza. Registre-se, assim, a vida que se fez direito, nos álbuns próprios do Registro Civil.
Referências:
(01) https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630
(02) Neste sentido, conferir artigo nosso Uma nova cidadania registral como patrimônio personalíssimo da pessoa. In: Consultor Jurídico, 09.04.2023. Web: https://www.conjur.com.br/2023-abr-09/processo-familiar-cidadania-registral-patrimonio-pessoa/
(03) ALVES, Jones Figueirêdo. A separação de fato por seus efeitos jurídicos reclama averbação em registro civil. In: Consultor Jurídico, 25.09.2022. Web: https://www.conjur.com.br/2022-set-25/processo-familiar-separacao-fato-efeitos-juridicos-reclama-averbacao-registro-civil/
Jones Figueirêdo Alves
é desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco
Fonte: Conjur